狂刷“好評”致對手遭淘寶降權，該當何罪？
我市檢方審查起訴的全國首例惡意刷信譽案背后故事
南報網(wǎng)訊 （通訊員 崔潔 雒呈瑞 記者 梁圣嵩 許震寧）１天時間內，大量購買競爭對手、一淘寶店鋪的服務和商品共計約1500余單，給予好評后又進行退單，導致競爭對手被淘寶公司處以搜索降權的處罰。就是這樣一起看似簡單的網(wǎng)絡犯罪案件，在檢察機關從批捕到公訴，直至一審、二審期間，爭議一直沒有停歇。最終，法院采納了檢察機關公訴意見，一審、二審均判處犯罪嫌疑人構成破壞生產經營罪。
“這是全國首例因惡意刷信譽度而獲刑的案件。該案一波三折的查辦過程，彰顯了檢方維護社會主義市場經濟秩序的信心和決心。”昨天，市人民檢察院公訴二處處長余紅告訴記者，在辦案過程中，市檢察機關召開了三次專家學者論證會，對該案進行深入論證。敢于擔當、審慎推動是該案最終獲得判決的主要原因。
日前，該案被評為市法院2016年十大典型案例之一。
回放 惡意刷信譽致被害人損失十余萬元
淘寶店鋪的經營主要靠信譽度支撐，信譽等級高的網(wǎng)店會優(yōu)先排在淘寶搜索的前頁，占據(jù)有利銷售位置。
由于信譽度在網(wǎng)店商業(yè)活動中有著重要作用，淘寶網(wǎng)設有專門的網(wǎng)店經營監(jiān)管規(guī)則，一旦發(fā)現(xiàn)店主用虛假手段來增加信譽，即對涉嫌虛假交易的商品，給予30日的單個商品搜索降權處罰。降權處理會直接導致顧客難以搜索到被處罰的店鋪，給店鋪經營帶來很大打擊。
有了規(guī)則，就會有人利用規(guī)則。
2013年9月，北京智齒數(shù)匯科技公司通過北京萬方數(shù)據(jù)服務有限公司獲得萬方數(shù)據(jù)知識資源系統(tǒng)V1.0的使用權。2013年11月，智齒公司在淘寶網(wǎng)注冊成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網(wǎng)上店鋪，主要經營論文相似度檢測業(yè)務（論文查重），由智齒公司南京分公司負責具體運營。
據(jù)介紹，“論文查重”業(yè)務與普通商品買賣不同，顧客購買的并非一般意義上的商品，而是利用商家提供的軟件來檢測論文相似度的服務，一般每個訂單價格為１元，可檢測１千字。
“paper-pass論文通行證”網(wǎng)店紅火的運營業(yè)績，令同在淘寶網(wǎng)注冊經營論文相似度檢測業(yè)務的董某非常嫉妒。為搞垮競爭對手，他動起了歪點子。
2014年4月14日晚，董某在自己的ＱＱ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某。謝某是一名網(wǎng)上專業(yè)刷信譽的“刷手”。董某告訴謝某，最近有很多假冒的論文檢測系統(tǒng)出現(xiàn)，讓謝某“惡意刷這些店鋪的銷量和信譽，引起淘寶網(wǎng)管理方注意，通過降權來打壓這種低價的假貨。”
“4月20日，董某給了我一個淘寶鏈接，是名稱叫‘paperpass通行證’的店鋪，他讓我惡意刷這個店鋪的銷量和信譽，用一個淘寶賬號刷400單。” 謝某到案后交代，按照董某要求，謝某借用昵稱為‘差不多-先生98’的淘寶號，對董某所給鏈接店鋪進行刷銷量和信譽。
“我在4月22日的0點到3點之間，一共刷了385單，每單1元，都給了好評。到了中午，他就問我刷了沒有，我告訴他說刷了，可是他說沒有刷死，意思就是淘寶沒有降權，他就讓我全部申請退款，讓我晚上再刷1000單，并且換一個淘寶賬號。”謝某交代。
4月23日凌晨，謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號，又到“paperpass通行證”店鋪刷了1000單，還是1塊錢一單，全部給了好評。其間，謝某又組織100多人刷了１００多單。他總共在一天時間之內就刷了１５００余單。
在謝某第一次刷了３８５單并申請退款后，淘寶公司已經發(fā)現(xiàn)了這次問題交易，并通知“paperpass通行證”店鋪立即刪除相應的交易訂單?？墒蔷o接著第二次１０００單的刷單完成后，淘寶公司判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。當天，淘寶公司即對“paperpass通行證”店鋪進行了搜索降權處罰。這一處罰直接導致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。
4月28日，在經智齒公司南京分公司線下申訴后，淘寶公司認定 “paperpass通行證”店鋪不是虛假交易，而是有人惡意刷單，于是恢復了其商品的搜索排名。
通過惡意刷信譽，謝某總共拿到了２５６０元酬金。
但“paperpass通行證”店鋪卻損失慘重。經江蘇省某會計事務所審計，智齒公司南京分公司因被處以搜索降權處罰，導致的訂單交易額損失達到了人民幣159844.29元。
焦點 是否構成犯罪，又構成何種犯罪？
2014年5月7日，對董某、謝某惡意刷信譽行為，淘寶公司向南京市公安機關報案。
這一案件從提請批捕開始，對案件定性上就出現(xiàn)了分歧：董某、謝某的行為是不是犯罪？如果是犯罪，他們犯了什么罪？從一審到二審，定性一直是爭議的焦點。
因智齒公司南京分公司位于雨花臺區(qū)，2014年6月23日，雨花臺區(qū)人民檢察院在審查公安機關提請批捕犯罪嫌疑人時，鑒于對定性存在重大爭議，且兩嫌疑人歸案后已做出賠償，雨花臺檢方以無逮捕必要未批準逮捕被告人。
當年8月，公安機關移送該案至雨花臺區(qū)檢方審查起訴。辦案檢察官李迪發(fā)現(xiàn)，本案屬于新型網(wǎng)絡犯罪案件，被告人不僅僅是給被害單位造成了較大經濟損失，更嚴重的是危害了互聯(lián)網(wǎng)經濟秩序。但由于案件定性和證據(jù)標準把握難度大，司法實務界和理論界存在很大爭議，案件如何辦理面臨著很大難度。
為此，李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次赴淘寶公司總部，了解該案對淘寶網(wǎng)運營情況的影響。
“該案并非獨立個案，類似行為在淘寶網(wǎng)頻發(fā)，對互聯(lián)網(wǎng)經濟秩序帶來了巨大破壞。”李迪說，如何打擊這種行為，保護平臺的正常運行，一直困擾著淘寶網(wǎng)運營商，而本案的辦理將起到很大的司法導向作用。
同年10月，雨花臺檢方邀請南京師范大學李建明、劉遠兩位教授，對本案進行專門研討。兩位專家認為本案定罪困難，建議慎用刑事處罰。
2015年1月30日，雨花臺檢方再次召開研討會，邀請北京師范大學、中國社會科學院、浙江大學等高校和研究機構的法學專家，以及上級檢察機關及審判機關的專家開展研討。
與會專家學者均贊同本案嫌疑人構成破壞生產經營罪，應當追究其刑事責任。
2016年10月，在本案上訴期間，最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺區(qū)檢察院組織召開了“惡意好評‘捧殺’競爭對手如何定性”研討會。
與會的東南大學法學院院長、教授、博士生導師劉艷紅認為，董某、謝某的行為不構成破壞生產經營罪。“商品搜索降權乃淘寶網(wǎng)判斷錯誤所致，賣家應就損失向淘寶網(wǎng)追究民事賠償責任。”
南京師范大學法學院教授、博士生導師劉遠則認為，董某、謝某的行為構成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。
南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時任雨花臺區(qū)檢察院副檢察長顧曉寧則一致認為，董某、謝某主觀上具有不正當競爭、打擊競爭對手的目的，客觀上采取了網(wǎng)絡虛假交易手段，并造成嚴重經濟損失，符合破壞生產經營罪的構成要件，應按破壞生產經營罪定罪量刑。
定性 惡意刷信譽度構成破壞生產經營罪
董某、謝某利用淘寶降權規(guī)則，通過刷信譽度使競爭對手被降權而造成巨額損失的案件，不僅嚴重擾亂市場交易秩序和網(wǎng)絡運行規(guī)則，也給刑法理論與司法實踐提出了新問題。
案件承辦檢察官介紹，綜合專家教授、檢察官和法官對此案的意見，在關于董某、謝某行為侵犯的客體和行為定性上，分別有以下三方面的觀點。關于董某、謝某行為侵犯的客體。第一種意見認為，董某為打擊競爭對手而雇用謝某對智齒公司南京分公司淘寶網(wǎng)店進行惡意好評，造成被害人商品被搜索降權，其本質是對智齒公司南京分公司正常生產經營活動的破壞。第二種意見認為，董某、謝某惡意好評競爭對手的行為，實質是對市場交易秩序的破壞，同時侵犯了智齒公司南京分公司的商品聲譽。第三種意見認為，董某、謝某的行為是對智齒公司南京分公司商品聲譽的詆毀，實質上是一種不正當競爭行為，應當承擔相應的民事和行政責任。
對董某、謝某行為如何定性，第一種意見認為，董某雇用謝某在同一時間大量購進被害人智齒公司南京分公司的商品，致使淘寶公司認定智齒公司南京分公司淘寶店鋪從事虛假交易刷銷量，并對其商品做出搜索降權處理，屬于以其它方法破壞生產經營的行為，應當認定為破壞生產經營罪。第二種意見認為，董某、謝某惡意好評“捧殺”競爭對手智齒公司南京分公司的商品，損害他人的商業(yè)信譽和商品聲譽并造成重大損失，應認定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。第三種意見認為，董某、謝某不構成犯罪，其行為屬于不正當競爭行為。
在大多數(shù)意見都認為該案符合破壞生產經營罪構成要件的前提下，2015年2月11日，雨花臺檢方以董某、謝某涉嫌犯有破壞生產經營罪向法院提起公訴。
2015年12月18日，鑒于董某已賠償智齒公司南京分公司人民幣15萬元，雨花臺區(qū)法院以破壞生產經營罪判處董某有期徒刑一年六個月，緩刑二年；以破壞生產經營罪判處被告人謝某有期徒刑一年，緩刑一年二個月。
一審判決后，兩被告人不服，提起上訴。
二審期間，辦案檢察官再次赴杭州淘寶網(wǎng)總部，對相關證據(jù)進行了更為詳細的補證。
“對于是否構成破壞生產經營罪，從檢察院到法院都有不同意見，而且意見交鋒很激烈。” 二審期間辦理該案的市檢察院公訴二處檢察官劉玨說，在一次案件討論會中，雖然多數(shù)檢察官支持仍然以破壞生產經營罪支持二審起訴，但也有人擔憂法院不支持公訴意見。
全國十佳公訴人、市檢察院公訴二處處長余紅認為，董某和謝某的行為嚴重危害了電子商務平臺正常的交易秩序，也損害了廣大消費者的正當利益，應當被刑罰所規(guī)制；且對董某、謝某的行為適用破壞生產經營罪并不突破法律解釋。
二審庭審中，董某辯護律師認為，董某行為不構成破壞生產經營罪。因為董某不具有“報復泄憤”的主觀目的，僅是“打擊競爭對手”的商業(yè)慣例。其行為不屬于破壞生產資料、生產工具、機器設備的經營行為，也不屬于“以其他方法破壞生產經營”；在淘寶網(wǎng)降權處罰方面，董某的行為與后果不具有刑法上的因果關系。
審理該案的市法院王瑞瓊法官對市檢察院的意見表示支持。王瑞瓊認為，在董某與謝某的QQ聊天記錄中，多次出現(xiàn)“刷死他、搞死他”一類的語言，可以判斷二人在主觀上具有報復和從中獲利的目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業(yè)信譽的方式，破壞智齒公司南京公司生產經營的行為，并給被害人造成了10萬元以上的損失，二人的刷單行為與損失間存在因果關系，因此符合破壞生產經營罪的犯罪構成，應以破壞生產經營罪定罪處罰。
去年12月19日，市法院二審認定董某、謝某構成破壞生產經營罪成立，但原審法院認定的兩人造成的損失數(shù)額15萬余元不當，應認定為10萬余元。因此，撤銷一審量刑部分判處，判處董某有期徒刑一年，緩刑一年；判處謝某破壞生產經營罪，免于刑事處罰。
影響 對網(wǎng)上惡炒、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示
“董某、謝某二人的惡意刷單行為，是全國首例以破壞生產經營罪獲刑的案件。這一判例對維護消費者合法權益、維護誠實守信的市場秩序、凈化市場環(huán)境具有示范效應。”主審法官王瑞瓊告訴記者。
“網(wǎng)絡時代背景下，各種類型的網(wǎng)絡不正當競爭行為屢見不鮮，嚴重擾亂了市場交易秩序和網(wǎng)絡運行規(guī)則。而法律制定的滯后性，決定了司法機關一定要從維護社會經濟大局的前提出發(fā)，充分運用已有的法律規(guī)定來規(guī)范市場行為，保護新型經濟形態(tài)的成長和發(fā)展。這一判例的示范效應必將在今后的司法實踐中得到進一步放大。”潘科明說。
據(jù)新華網(wǎng)消息，僅2013年淘寶網(wǎng)絡安全部門查獲的虛假交易買家賬號就達800萬家，交易額超過100億元。網(wǎng)絡平臺大量的信用炒作行為，都是通過“買空賣空”刷高交易數(shù)量來提高信用度。
“淘寶一直致力于打造誠實守信的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，但是僅靠淘寶的力量還不夠，還需行政監(jiān)管部門、司法機關、行業(yè)協(xié)會、社會組織等形成合力，才能摘除惡意炒信這顆‘毒瘤’。 ”案件宣判后，淘寶網(wǎng)安全部門相關負責人稱，這一案件判罰的意義很大，司法機關不僅認定了此類行為的性質及刑法的可罰性，還對惡意炒作、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示作用。
