“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，新型商業(yè)模式出現(xiàn)的背后必定有著一款新軟件、新程序作為依托。來(lái)自工業(yè)和信息化部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2015年中國(guó)軟件業(yè)實(shí)現(xiàn)軟件業(yè)務(wù)收入4.3萬(wàn)億元，同比增長(zhǎng)16.6%。如此龐大市場(chǎng)的背后，是更加龐大的企業(yè)利益和國(guó)家利益。以上海為例，僅從2009年至2015年，各級(jí)法院共受理一審專利案件2325件、二審專利案件555件，其中，涉及計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)的訴訟也呈上升趨勢(shì)。中歐法官論壇日前在滬舉行，來(lái)自德國(guó)最高法院和我國(guó)北京、上海高院的法官們都不約而同提到了“計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)”這一議題。

　　軟件專利保護(hù)之“困”

　　數(shù)年前，諾基亞公司向上海法院提起了8起專利權(quán)訴訟，全部指向上海華勤通訊技術(shù)有限公司，其中一起針對(duì)“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”發(fā)明專利的訴訟索賠高達(dá)2000萬(wàn)元，該起案件在軟件專利保護(hù)領(lǐng)域引起極大關(guān)注。

　　訴訟始于2010年12月，諾基亞公司將上海華勤公司告到上海市第一中級(jí)人民法院。諾基亞公司認(rèn)為，上海華勤公司未經(jīng)許可，在制造和銷售的手機(jī)產(chǎn)品中使用了其“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”發(fā)明專利，侵犯了其專利權(quán)，使其遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。2011年3月，上海華勤公司針對(duì)“選擇數(shù)據(jù)傳送方法”專利向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提起無(wú)效宣告請(qǐng)求。2012年5月，專利復(fù)審委作出審查決定書，宣告涉案專利權(quán)部分無(wú)效。一審判決后，諾基亞公司向上海市高級(jí)人民法院提起上訴。2014年2月，上海高院作出終審判決，維持一審判決，駁回了諾基亞公司的上訴。

　　該案的二審主審法官馬劍峰表示，涉案軟件專利權(quán)利要求中計(jì)算機(jī)程序流程是一種方法步驟的技術(shù)特征，當(dāng)其權(quán)利要求撰寫為在每一個(gè)步驟前加一個(gè)“被配置為”時(shí)，表現(xiàn)為一種功能性限定。功能性技術(shù)特征的認(rèn)定及其保護(hù)范圍的確定問題是這一案件的難點(diǎn)。由于諾基亞公司的涉案專利說(shuō)明書及附圖沒有記載權(quán)利要求中功能性特征所記載功能的具體實(shí)施方式，因此，不能確定權(quán)利要求中相應(yīng)功能性特征的內(nèi)容，也無(wú)法確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍，進(jìn)而不能判定上海華勤公司侵權(quán)。

　　擬引入“間接侵權(quán)”制度

　　與普通產(chǎn)品不同，軟件發(fā)明的實(shí)質(zhì)通常是無(wú)形的過程、步驟，且不可避免地涉及到算法、數(shù)學(xué)運(yùn)算等，實(shí)施發(fā)明的步驟也可能涉及不同的設(shè)備操控主體之間的交互，如果需要再現(xiàn)或驗(yàn)證發(fā)明的過程，往往代價(jià)巨大。然而，對(duì)于軟件的反編譯和破解卻愈發(fā)簡(jiǎn)單，一個(gè)公司花費(fèi)了大量時(shí)間和精力開發(fā)出來(lái)的軟件，另一家公司只需要足夠的人工，無(wú)需任何創(chuàng)意即可在短時(shí)間內(nèi)重新編譯，成為一款“新”軟件，這給軟件專利權(quán)保護(hù)帶來(lái)了極大的挑戰(zhàn)，如何合理保護(hù)軟件專利權(quán)成為當(dāng)今世界需要解決的難題。

　　以諾基亞訴華勤案為例，該案凸顯了兩大難題———軟件專利授權(quán)規(guī)則的完善和“間接侵權(quán)”制度的缺失。“根據(jù)專利法律制度，被控侵權(quán)產(chǎn)品必須覆蓋專利權(quán)利要求中所有技術(shù)特征才構(gòu)成侵權(quán)。但軟件專利中計(jì)算機(jī)程序流程體現(xiàn)為很多步驟，很多情況下由多個(gè)主體實(shí)施，每個(gè)主體實(shí)施的行為只是覆蓋專利權(quán)利要求中部分技術(shù)特征，而不是全部技術(shù)特征，這就很難認(rèn)定計(jì)算機(jī)程序流程上某一環(huán)節(jié)主體的行為構(gòu)成侵權(quán)。”上海高院民三庭 (知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭) 副庭長(zhǎng)丁文聯(lián)介紹，與此對(duì)應(yīng)，如引入“間接侵權(quán)”制度，某一主體覆蓋部分技術(shù)特征的行為可以被認(rèn)定為間接侵權(quán)行為，才能有效保護(hù)以計(jì)算機(jī)程序流程為核心的軟件專利。

　　丁文聯(lián)認(rèn)為，在引入“間接侵權(quán)”制度的同時(shí)，應(yīng)完善軟件專利權(quán)利要求撰寫的規(guī)則，借鑒相關(guān)國(guó)家經(jīng)驗(yàn)，允許將可讀錄計(jì)算機(jī)程序的介質(zhì)(如芯片)作為主題，兩者結(jié)合可能是突破軟件專利困境的路徑。據(jù)悉，目前正在修改的《專利法》擬引入“間接侵權(quán)”制度，這將成為我國(guó)軟件專利保護(hù)進(jìn)程中的一大突破。