【財(cái)新網(wǎng)】(專欄作家 田成有)立法，體現(xiàn)民意，確立秩序。在立法中，經(jīng)常會(huì)碰到如何對待民俗習(xí)慣，如何處理好兩者之間的關(guān)系問題。拙見幾點(diǎn)看法。
一、有價(jià)值。
民俗習(xí)慣代表和滿足了一定區(qū)域、一定人員的規(guī)范需求，有其合理價(jià)值。
(一)實(shí)用性
風(fēng)俗習(xí)慣作為自生自發(fā)秩序存在，既不是統(tǒng)治者的命令， 也并不是外來的強(qiáng)制，它是歷代民間生活經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)的積累，不僅框定人的信念，還直達(dá)人的情感，使人不得不產(chǎn)生依戀。相沿襲用，輾轉(zhuǎn)流傳，可以說是默認(rèn)的、非明文的律法。
人們之所以尊奉民俗習(xí)慣，是因?yàn)樗哂懈灿诋?dāng)?shù)厣畹暮侠硇裕藗儗λ谢镜恼J(rèn)同和認(rèn)可，能為社區(qū)成員帶來好處，如果民俗習(xí)慣無法保障這一點(diǎn)，其自然淘汰就是必然的。列寧曾說過“假使我們以為寫上幾百個(gè)法令就可以改變農(nóng)村的全部生活，那我們就會(huì)是十足的傻瓜”。以財(cái)產(chǎn)繼承為例，在農(nóng)村，出嫁的女兒很少能夠回娘家繼承遺產(chǎn)，究其原因，并不是人們不懂得國家法是怎么規(guī)定的，而是明白“出嫁的女兒將父母的房產(chǎn)留給娘家是有道理的，因?yàn)檫@里還是她的娘家，有什么事，還可以來找本家的兄弟幫忙。”因而，這既是一種傳統(tǒng)，也成為一種習(xí)慣，同時(shí)更有著符合農(nóng)村實(shí)際。
(二)補(bǔ)充性
指望國家法完全替代民俗習(xí)慣發(fā)揮功能是不現(xiàn)實(shí)的。法律的實(shí)施運(yùn)行是個(gè)復(fù)雜的內(nèi)化過程，僅有法典是不能產(chǎn)生功能和效率，強(qiáng)行推行法律往往也只能適得其反。勒內(nèi)•達(dá)維德反復(fù)說過“為了使法律家喻戶曉，常常需要習(xí)慣作為補(bǔ)充，因?yàn)榱⒎ㄕ咚玫母拍钜蠼柚?xí)慣予以闡明”
法律不可能對社會(huì)作“一刀切”的簡單規(guī)范，再精密再細(xì)致的國家法，無法對社會(huì)完全涵蓋，指望通過立法進(jìn)行事無巨細(xì)地概括無余、包羅萬象的規(guī)定是不可能的，國家法不可能面面俱到，一一觸及，國家法與民俗習(xí)慣都需要吸收對方精要之處，需要對方來彌補(bǔ)自己的弱處。民俗習(xí)慣的存在，豐富和彌補(bǔ)了國家法控制機(jī)制的不足，成為一種有效的、靈活的補(bǔ)救手段和協(xié)同方式，國家法難以到達(dá)的地方，需要借助民俗習(xí)慣幫助其規(guī)范秩序，形成擴(kuò)展。
(三)轉(zhuǎn)化性
民俗習(xí)慣植根于民族的精神觀念和社會(huì)生活之中，通過一代又一代的感染、傳承，相沿成習(xí)，被人們反復(fù)適用，逐漸為特定社會(huì)群體所選擇、認(rèn)同和接納，經(jīng)過長時(shí)間的積累、凈化得以綿延、傳遞，凝聚著人們的心理、智力與情感。因此，它有著巨大的、高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性、群體認(rèn)同性和權(quán)威性，如把民俗習(xí)慣的這種認(rèn)同基礎(chǔ)合法化、成文化、規(guī)范化，轉(zhuǎn)化、提升、過渡到國家法中，必將成為推動(dòng)和保障國家法順利實(shí)施的重要因素。
國家法的合法性、有效性不是完全建立在國家強(qiáng)制力基礎(chǔ)上，而是應(yīng)該建立在社會(huì)產(chǎn)生的內(nèi)在的親和力的基礎(chǔ)上，國家法應(yīng)當(dāng)依托和銜接民俗習(xí)慣。如果完全偏離甚至背離了土生土長的民俗習(xí)慣，沒有接上“地氣”，國家法將有可能成為“好看不中用”的“花瓶”。國家法對民俗習(xí)慣進(jìn)行硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，可能適得其反，大大減少和削弱民俗習(xí)慣的運(yùn)用范圍和領(lǐng)域，影響、干擾和限制民俗習(xí)慣本來對農(nóng)村社會(huì)秩序自然的維持和有效的管理，同時(shí)國家法強(qiáng)行介入和干預(yù)民俗習(xí)慣，如蘇力先生所說有可能“破壞了這個(gè)社區(qū)中人們之間的默契與預(yù)期”，使它施展威力的范圍失去了合理的限制，既無效也在一般人心目中失去了威信。
民俗習(xí)慣的價(jià)值提醒我們必須注意，國家法之外還有其他的規(guī)范或其他的法治資源，必須注意到國家法之外的力量。法律問題不僅是法律問題，同時(shí)也是政治問題、歷史問題，甚至是文化問題和民族問題。解決好中國的問題，必先解決好諸多法律以“外”的其它問題。法治的實(shí)現(xiàn)與否，不在法律制度表層的建構(gòu)，而要依賴于人們的自然習(xí)性和逐步養(yǎng)成的法觀念。我們可以通過移植，通過輸入外部法律制度來弱化民俗習(xí)慣，但我們還不可能完全消滅民俗習(xí)慣。在社會(huì)變遷的過程中，對民俗習(xí)慣進(jìn)行硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，盲目兜售甚至強(qiáng)制推行國家法，都有可能適得其反，造成國家法的危機(jī)。
建設(shè)社會(huì)主義法治國家，必須注重民間的一切知識(shí)和一切法治資源，因?yàn)椋瑖也⒉皇峭苿?dòng)法治進(jìn)程的唯一力量，法治的命運(yùn)更要取決于社會(huì)的運(yùn)作，取決于民間的力量。法治社會(huì)的建構(gòu)并不是要“獨(dú)尊”國家法而“罷黜”民俗習(xí)慣，要充分利用各自不同的優(yōu)勢和有利條件，提供各種可供選擇的法治資源，實(shí)現(xiàn)文化人類學(xué)上所說的那種“多元文化的平衡形態(tài)”。
二、有問題。
在我國，法治建設(shè)屬于政府推進(jìn)型模式，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用國家強(qiáng)力對社會(huì)秩序的統(tǒng)一規(guī)制。民俗習(xí)慣自身無法克服的弊端，需要小心使用。
(1)范圍有限、有界。現(xiàn)實(shí)生活中的民俗習(xí)慣大多是在特定地域范圍內(nèi)，對特定群體具有約束力， 對該地區(qū)的全體成員有效，作用范圍有限，超出一定的邊界，民俗習(xí)慣就作用不大，或者說就可能需要采用另一種民俗習(xí)慣，可見，民俗習(xí)慣更多的只能在特殊類型的社會(huì)關(guān)系中，如親緣關(guān)系、地緣關(guān)系、熟人交往圈、民間組織網(wǎng)絡(luò)等這樣的社會(huì)關(guān)系中才能起作用，脫離了一定的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，超出了一定的邊界，民俗習(xí)慣也就自然失效。顯然，民俗習(xí)慣不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要和人與人交往復(fù)雜、頻繁的現(xiàn)實(shí)，上不了大臺(tái)面，見不了大世面。
(2)程序不成文、非正式。絕大多數(shù)民俗習(xí)慣是在長期的生產(chǎn)、生活中逐漸自然形成的，主要通過口頭、行為、心理進(jìn)行傳播，實(shí)施也主要靠情感、良心的心理認(rèn)同以及社會(huì)輿論的保障。它的不成文性、不確定性，使它有一種模糊性， 缺乏可操作性。加之缺少適用中的證明與論證，沒有必要的監(jiān)督，沒有必要的強(qiáng)力，導(dǎo)致民俗習(xí)慣司法實(shí)踐中帶來裁決的不統(tǒng)一，影響裁決的公信力和司法的權(quán)威性 。
(3)內(nèi)容簡單、樸實(shí)。民俗的內(nèi)容往往都是圍繞特定地區(qū)、特定人員的生產(chǎn)、生活的日常事務(wù)、婚嫁喪娶、節(jié)日喜慶、人情往來進(jìn)行規(guī)定，偏重于對財(cái)產(chǎn)、婚姻家庭的保護(hù)，內(nèi)容樸實(shí)、簡潔，這些優(yōu)點(diǎn)正好是它的缺點(diǎn)，比如簡潔、方便、成本低，可能贏得效率，卻失去正義，可能在實(shí)體上贏得正義，卻在形式上變得極不合理，它可以解決簡單的小型糾紛，卻對大型的復(fù)雜的沖突與糾紛無能為力。
從總的趨勢和宏觀角度講，民俗習(xí)慣越來越難以納入立法的視野，一方面，依法治國已成為中國的治國方略，統(tǒng)一市場的沖擊和國家集權(quán)主義的要求都會(huì)擠壓著民俗習(xí)慣的生存空間;另一方面，也是民俗習(xí)慣的缺陷造成的，遵守與不遵守的隨意性，實(shí)施的混亂性與差異性，都需要正建立理性化、制度化、統(tǒng)一化的制度安排，這樣有利于社會(huì)的整合與進(jìn)步。
三、怎么辦?
民族區(qū)域自治制度是我國的一項(xiàng)基本政治制度。我國憲法規(guī)定:自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)， 根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策。自治立法在我們這樣一個(gè)地域廣闊、民族眾多、發(fā)展不平衡而又風(fēng)俗各異的大國，不僅可以避免一刀切的弊端， 而且能夠發(fā)揮經(jīng)久傳承的少數(shù)民族民俗習(xí)慣的作用。
但實(shí)踐中，民俗習(xí)慣依然難以進(jìn)入民族地方立法者的法眼，以至于構(gòu)成整個(gè)立法過程的盲區(qū)。除了婚姻法的變通與補(bǔ)充規(guī)定部分吸收了當(dāng)?shù)孛褡辶?xí)慣法外， 憲法和法律為民俗習(xí)慣預(yù)設(shè)的制度空間基本上被束之高閣。自治立法尤其是自治條例在結(jié)構(gòu)上千篇一律， 內(nèi)容上大同小異， 照搬照抄憲法及民族區(qū)域自治法的內(nèi)容， 操作性不強(qiáng)， 針對性差， 缺乏地方和民族特色，真正吸收民俗習(xí)慣的寥寥無幾。
為什么?原因在于，其一，我國是單一制的社會(huì)主義國家，法制統(tǒng)一是基本的要求，法治的基本原則就是強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的普遍性， 即對所有人的相同問題都適用同樣的規(guī)則，因此，很難使立法者將民俗習(xí)慣提升到法源的地位。在很多人的潛意識(shí)深處，甚至有一種對所謂落后、保守的民俗習(xí)慣進(jìn)行消滅、征服和改造的企盼，在所謂“將一切社會(huì)關(guān)系統(tǒng)統(tǒng)納入法治軌道”的強(qiáng)大輿論支持下，存在著明顯的制定法中心主義和城市中心主義的理想與爛漫。其二 ，中國的法律體系已經(jīng)基本涵蓋各個(gè)領(lǐng)域，分散的、碎片的民俗習(xí)慣很難被立法吸收，也不便對風(fēng)俗習(xí)慣作出具體的，帶有實(shí)質(zhì)意味的規(guī)范。
實(shí)踐中，地方立法要處理好與民俗習(xí)慣的關(guān)系:(1)對少數(shù)民族民俗習(xí)慣需要進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查與整理。民俗習(xí)慣因族而異、因地區(qū)而異， 在立法過程中， 甄別、采納須認(rèn)真研究、細(xì)為甄別， 進(jìn)行全面、廣泛的調(diào)查和研究。認(rèn)可什么，剔出什么需有清醒的認(rèn)識(shí)，對民族民俗習(xí)慣進(jìn)行科學(xué)的歸納、整理， 取其精華， 去其糟粕， 為立法提供素材。(2)依法治國是大前提，不允許各行其是，另搞一套，在國家法制統(tǒng)一的前提下，自治立法要在不違反法律基本原則的情況下，也要充分利用好自治立法的權(quán)限，照顧和考慮各地區(qū)和各個(gè)不同的特殊情況，作實(shí)事求是的變通和靈活有效的處理。吸收、采納為當(dāng)?shù)厝罕娛熘⑿攀氐拿袼琢?xí)慣， 通過自治立法的方式承認(rèn)少數(shù)民族民俗習(xí)慣的法律效力，以此修改或補(bǔ)充國家法律法規(guī)不適應(yīng)本民族自治地方的具體條款，協(xié)調(diào)解決還法律的統(tǒng)一性、普遍性與地方的差異性、特殊性的矛盾。同時(shí)，在立法時(shí)，廣開言路，民主立法，吸納各方意見，而不是一意孤行，任性妄為。
